公司诉讼疑难案件审判实务问题 作者：未知     时间：2017-12-13    来源：互联网

　　公司法司法解释二主要解决的是公司的解散和清算的有关问题。这里涉及到的第一类案件是股东请求解散公司诉讼，有人也把它称为股东僵局诉讼，我们理解为股东请求解散公司诉讼。这种案件的提起是当公司经营管理发生严重困难的时候，公司继续存续会使股东利益受到重大损害，这时候公司法规定符合条件的股东可以在一定条件下向法院请求解散公司。

　　     1、解散事由

　　这是183条规定一种特殊类型的案件。这一条放在这儿以后——新法公布以后，大家在适用的时候就产生了争议。首先，争议在于什么叫“经营管理发生严重困难”？核心就是“经营管理”这四个字。因为在实践中提起解散公司诉讼，当事人的诉由是五花八门的，所以我们在司法解释中首先对“经营管理发生严重困难”进行了列举。列举的话，实际上列的是三个事由，最后是个兜底条款。

　　第一个事由是公司的股东会、股东大会持续2年以上无法召开。这是我们说的经营管理发生严重困难的一种突出表象。股东会、股东大会大家应该了解，是公司法人——拟制的法人的大脑，相当于自然人的大脑，大脑出现故障无法运转了，连会议都无法召开，这个大脑往往要通过会议做出有效决议来对外发布指令。这时候连会议都没办法召开了，体现的是股东之间的矛盾深刻，深刻到一方想召开会议，另一方都不配合的程度了——不来人了，更别说制定出有效的决议来。

　　这就是经营管理发生严重困难的一种最突出表象。经营管理发生困难的核心可以归结到公司处于一种事实上的瘫痪状态，无法进行正常的经营活动了，公司的自治机构完全失灵，包括权利机构、执行机关。所以股东会、股东大会失灵的表现，一个是第一款规定的会议无法召开，而且是长期无法召开，长期到什么程度呢？长期到连续2年以上无法召开。

　　2年是为了操作上的方便，也是基于下级法院法官的要求，最早用的是“持续无法召开”这个表述。大家对于“持续”的理解就不一样了，有人说1年也叫持续，2年也叫持续，到底多长时间叫持续？后来给我们提意见说，干脆写个具体数。就写了个2年。2年，相对来说，我们挑了一个比较长的时间，当时还有观点要写1年。

　　为什么写2年没写1年？实际上有两个想法：一是想表现股东之间的矛盾深刻到了一定程度；另外，2年还给出了股东自行解决的时间了——因为后面还有个前置条件“通过其他途径无法解决”，一个内部救济的机会，这个机会我们得给时间让他救济去，所以把时间相对选择得长了一点。2年时间，包括本数。

　　第二个事由：会议暂时召开了，但是由于矛盾的双方的力量对峙，任何一方提出的议案对方都不支持，都投反对票不投赞成票。由于在表决力量上的对峙，导致在表决的时候无法达到法定或公司章程所规定的比例——公司法规定，重大事项必须三分之二以上的表决权通过，对于一般事项由章程规定比例。此时由于双方矛盾的深刻，在形成决议是无法形成有效的决议，达不到法定的或章定的比例。这也是我们说的股东僵局的一种体现。

　　第三个事由体现的是董事的僵局。公司的董事，长期冲突，董事之间闹矛盾，而且无法通过股东会、股东大会解决的。一般情况下，董事僵局可以通过权利机构来解决，要么协调解决，实在不行更换董事来解决，总之是能解决的。这时候没有办法解决，也意味着此时的董事僵局实际上就是股东僵局，所代表的股东利益的矛盾。

　　这三个事由是比较突出的事由，当然最后我们还有一个兜底条款。实践中股东提起解散公司诉讼的时候，不是仅基于一个事由提起，而是一种描述性的提起，其中只要有一个符合刚才我们所列的三个最突出的事由的时候，案件当然就可以受理了。事由本身也是在立案时首先要审查的依据。当然此时的审查是形式审查，主要审查股东据以起诉的事由是不是归结到公司法所说的经营管理发生严重困难。

　　如果起诉状中所声明的事由都没有往这方面靠的话，这类诉讼是不受理的。这些事由不仅是立案时要审查是否立案的形式审查依据，也是我们最后判决是否解散公司的实体审查依据。作为法律条文还是183条，但这里一方面是形式审查的依据，一方面是实质审查的依据。反过来说，如果股东在提起解散公司诉讼的时候，仅以股东权益受损，比如说以股东的知情权受损（不让看会议决议，账册）要求解散公司——如果起诉状中就这么写的，那么解散公司诉讼不受理。

　　为什么？不属于经营管理出现严重困难，是知情权受到了侵害。怎么办？寻求知情权救济——我们有专门的知情权诉讼。如果以利润分配请求权受阻要求解散公司——肯定也是有矛盾了，但这种矛盾还没有影响到公司的经营管理活动，控制公司的一方把公司经营的很好，只不过小股东受欺诈不给分配利润，不让看账册，这时小股东无权提起解散公司诉讼，但可单独就权益诉讼寻求救济。

　　利润分配请求也不是随时都能提的，司法并不干涉那么多内容，但至少不属于解散公司诉讼提起的事由，那么仅仅以这些事由起诉的时候，不受理。但是如果在描述的时候，多方面的来描述，比如说公司瘫痪了，员工解散了，关门了，财产被查封了，谁也找不到谁了，公司处于瘫痪状态；同时，我想看账册没人让我看，我想分配利润没人给我分配，这种情况同时描述出来的，不影响受理。

　　但仅仅以权益受损为由要求解散公司的，诉讼是不受理的。还有股东以公司严重亏损，资不抵债，不能清偿到期债务为由，也要求法院判决解散公司——大家熟悉破产法的知道，这种情况下不需要提请法院判决解散公司了，直接申请破产就行了。还有人以公司被吊销法人营业执照没有清算、公司股东会决议解散没有清算或者章程规定的解散事由出现没有清算等为由要求法院解散公司，此时也不受理。

　　为什么？因为这些事由已经等同于法院解散公司的判决生效。这五个解散事由是划等号的，除了公司因合并或者分立需要解散有特殊性以外，其他解散事由和法院判决解散的事由是一模一样的。所以当其他几个事由出现的时候，就不需要向法院请求判决解散了，解散事由已经发生了，该干什么干什么，该清算的清算，自行清算不行的时候强制清算就跟上了，这都不是提起解散诉讼的事由——我们从反面列举的。所以当股东以这些事由起诉要求法院判决解散公司的时候，这类案件在事由一概不予受理。这是我们在受理的时候要审查的内容，和一般的民商事案件不同的地方。

　　     2、股东请求解散公司诉讼案件和公司清算案件的分离

　　这里第二个小问题是关于股东请求解散公司诉讼案件和公司清算案件的分离。股东请求解散公司案件，刚才我们提到的，按公司法183条提起的这类特殊的案件。公司清算案件，是基于公司法184条后半段提起的案件。184条主要规定公司出现解散事由后，原则上应当在15天内自行清算，自行清算不能时可以请求法院指定有关人员组成清算组强制清算。后面这段内容，申请法院指定清算组，称为公司强制清算案件。基于不同的条文，不同的权利行使，形成两个案件。

　　这两个案件在实践中，当股东提起解散公司诉讼的时候，往往同时申请由法院对公司进行清算。我们看到的很多案例，都是一并提起的，而且法院也是一并判决的，最后把案子给搅得一塌糊涂。为什么？跟分离是相关的，这两类案件是不宜合并审理的。当事人在一个案件中提出不同的诉请，一方面要求法院判决解散公司，另一方面要求法院对公司进行清算，这两类诉请同时提起的时候，我们一定要把后一个诉请给剥离出去——把要求清算的诉请给剥离出去，暂时不予受理，只受理前面的解散公司诉讼。

　　为什么不能合并审理？第一是因为这两个案件是不同性质的。解散公司诉讼是变更之诉，是按照正常的审判程序去审理的，当事人提起的时候是以起诉书的形式提起的：有原告，有被告，有诉讼请求。公司清算案件是个非讼案件，类似于破产案件，所以对于公司清算案件不是按照正常的审理程序，而是按照特别程序审理的。当事人是以申请书的方式：申请人和被申请人——被申请人是公司，没有原告、被告。

　　这两个案件本身在审理程序上是不一样的，客观上不能合并审理。第二个理由，当股东提起解散公司诉讼的时候，还有两个未知数存在。哪两个未知数呢？一个是公司会不会出现解散事由，最终的结果是很可能法院会驳回诉讼请求，驳回诉讼请求后就没出现解散事由，没出现解散事由后面就没有清算，更不存在由法院强制清算的问题。第二个未知数是即使法院支持了他的诉讼请求，仍然存在一个未知数。

　　哪个未知数呢？公司有可能自行清算，公司自行清算了也不存在向法院强制清算的前提，条件也不满足。两个未知数存在，所以不宜合并审理，一定要剥离开来。大家可以看看现有的这些案例，确实很乱。首先程序不一样，判完以后当事人上诉去了，对于后面的清算案件根本就没有办法上诉。

　　而且公司清算案件还要注意一点，公司清算案件不是说法院指定完清算组案件就审完了，指定清算组仅仅是案件刚刚开始。大家熟悉破产案件，它是一个清算程序，虽然我们说的强制清算下的法院介入的程度是非常少的——相对于破产案件来说，仅是有限的介入，但毕竟是介入，毕竟要走程序。

　　那么在公司清算案件中，法院受理以后要做什么呢？第一是指定清算组成员。自行清算有障碍，无法组成清算组，这时要借助司法力量组成一个清算组。组成清算后，成立下面的就和自行清算是一样的，就去清产核资去了。清产核资过程中，如果清算组成员有不当行为的，不适宜继续担任清算组成员了，这时候法院还要干第二件事——变更清算组成员，依职权或依股东或债权人的申请变更清算组成员。

　　第三件事情，清算组到位后要制作清算方案——一个很重要的承上启下的方案，将来清算组是要按照这个方案往下操作的。这个清算方案在强制清算中是要经法院确认以后才产生效力的。这是法院要做的第三件事情——确认清算组制作出的清算方案。

　　确认完以后，清算组按照清算方案往下操作。再往后还有延长清算期限——后面有规定，强制清算期限是6个月。6个月不能完成的，怎么办？向法院申请延长期限。法院要审查，同意不同意延长期限。

　　再往后，清算组清算完以后，要制作清算终结的报告。清算终结报告在强制清算下要经法院确认，法院确认完以后，证明整个程序依法完成，法院在中间是监督作用。最后出一个裁定，终结清算程序。这是法院在公司清算案件中要做的最明确的一些事，当然在这个过程中要监督清算组的行为，有一个监督的作用。

　　强制清算的作用和破产程序的差别在于：第一，启动的原因不同。强制清算属于解散清算的原因的一种，或者说属于非破产清算的一种，在这种情况下，它的理论前提是资大于债，只不过是自行清算出现了一些障碍而已。在这种情况下，司法适当地介入，把障碍排除，然后督促程序往下走，结果是债权人的权利能够得到全额实现。最后涉及到股东的利益分配问题，程序走完。

　　在这个过程中，法院的监督是适度的，仅仅是适当的介入刚才我说的五六个环节，其他大多数情况还是由清算组自己操作。但是破产清算的启动原因是资不抵债，财产不足以偿还全部债务，此时由于破产清算程序的进行和完成，所有法律关系都要消灭，而这种消灭不是以权利人的权利得到全额实现为前提，而是因为公平的走完了法定程序，最后权利人的权利没有得到全额实现的。

　　所以在这种情况下就要求我们的公权力机关大面积地介入，来监督整个程序的依法进行。实际上这时候更多强调的是公平性，程序的公平，包括债权人会议——债权人权利行使的机构，也要全面介入，包括债权人委员会这个常设机构也要全面介入。介入的目的都是监督程序的依法进行。不同程序，由于介入前提不一样，所以介入程度不一样，但是基本操作是相似的。所以在涉及到公司清算案件的时候，大家千万不要认为，清算组组成了，这个案子就结了，没有结，还有一系列的行为要做。

　　     3、解散公司下的保全问题

　　这里还涉及一个解散公司下的保全问题。在解散公司诉讼下，这个诉讼类型属于变更之诉，变更股东和公司之间的出资和被出资的法律关系，原则上是不存在执行问题的。解散公司之诉如果说在判决的时候支持了原告的诉讼请求的话，判决，冒号，解散公司，句号。判完了，就这么简单。那么对于这个判决来说，不存在执行问题。就相当于工商部门吊销法人的营业执照，相当于股东会做出解散公司的决议，相当于章程规定的营业期限届满，这个判决是不存在执行问题的。

　　那么判决出来以后往下走怎么办呢？公司自行清算，接184条，该怎么清算怎么清算，自行清算不行了再向法院申请强制清算。当然有人说，判决书写完解散公司以后是不是再把184条抄一遍？抄也可不抄也可。抄的话，指引当事人下一步怎么做，写的清清楚楚，看了判决书就知道了；如果不抄的话，也简单，看公司法去，写着呢。都可以。但判决的实质内容就在“解散公司”四个字上。所以对这个判决来说，是不存在执行的。

　　基于刚才所说的财产保全的目的是为了将来生效判决的执行，所以说，如果按照刚才的推理来说，结果应该是在解散公司诉讼下不存在财产保全问题，但是司法解释中恰恰给这种特殊案件的当事人在特定情况下财产保全、证据保全的机会。这个保全的意义更多在于将来清算的需要，即解散案件本身没有保全的必要，但是解散诉讼的提起是基于股东之间的矛盾——已经打得不可开交了，当一方股东实在不行提起诉讼的时候，这个时候的战争可能就更升级白热化了。

　　此时另一方股东，尤其是控制公司的这一方股东，很可能会采取转移财产，销毁证据等行为。在这种情况下，原告股东往往会提出财产保全、证据保全的申请。考虑到将来还有进入到清算程序，尤其很多情况下还有进入强制清算程序，所以在这种特殊案件中给了保全机会。

　　但是这种保全是有前提的，两个条件：一，原告股东必须提供担保。为什么？我们不敢相信原告股东就是善意的，不排除是恶意的，实际上也是防止滥诉。所以要先提供相应的担保，相当于将来可能由于保全不当给对方造成的损失，这主要指保全数额问题。其次，采取的保全措施须以不影响公司的正常经营为前提。如果找不到这种保全措施的话也不给保全。

　　两个条件，实际上是双方利益的平衡。一方面要考虑原告股东利益的保护，一方面还不得不防着原告可能是个坏蛋，他这种措施将来可能会损害到公司的利益，可能会损害到公司其他股东的利益，这是平衡的结果。

　　      4、解散公司诉讼的当事人

　　解散公司诉讼的原告我们刚才提到了，被告是公司。主要是争论被告，争论了很长时候，被告到底是公司还是公司的其他股东，我们说解散公司诉讼的被告是公司，而不是其他股东。其他股东是什么身份呢？其他股东要么作为共同原告，要么做第三人。而且考虑到解散公司诉讼的结果很可能是解散公司，那么对公司全体股东都有利害关系，所以在这类诉讼中尽可能把全体股东都作为当事人列进来。

　　最早的时候曾经要求法院通知其他第三人参加诉讼。后来在审委会讨论的时候，院领导说这么一写，万一法院没通知到，万一法院通知有瑕疵，没来，这个责任谁来承担。所以咱们内部可以说这个话，最后没这么写。让谁去通知呢？让原告通知。原告不通知的，法院“可以”通知，没有说法院“应当”通知。担心给法院带来不必要的麻烦。但是在工作中尽可能地都通知到。

　　因为将来一旦判决解散公司，判决对公司全体股东都有约束力，尽可能让他们都知道，该抗辩的都抗辩。这是一个考虑。另外一个，我们后面还有一个调解程序，希望把所有股东都通知到，通过股权转让等方式来解决他们内部的矛盾，不一定非要判决解散公司。要尽可能先调解，注重调解，尽可能通过股东离散而非公司解散的方式来解决他们的矛盾——还有这么一个良好的愿望，所以要把他们尽可能都通知到。

　　受理以后，对法院来说要尽可能地以调解的方式，刚才提到的，以股东离散的方式而非公司解散的方式解决矛盾。还是基于公司永久存续性的特点，尽可能不用强制力去判决解散公司。大家看解散事由，我们刚才说到184条的前三个解散事由：章程规定的解散事由，股东会决议解散，因公司合并或分立解散——这三个解散事由属于“自杀”的范畴，没人管。第四项和第五项，一个是吊销关闭和撤销，一个是法院予以解散，这两项是“他杀”的范畴——公权力干预的结果。

　　吊销是行政机关、工商部门基于行政管理的角度对于严重违法的企业强行勒令它退出。关闭和撤销，以前用的比较多，计划经济下行政干预比较多，很多企业的关停并转都是靠行政手段来解决的。随着市场化的进程，现在这个手段用的越来越少了，可能更多的用在特殊行业，比如金融机构，一般的企业已经不用这种手段了。

　　对于最后一项人民法院予以解散的，这肯定属于公权力在行使权利，我们说属于“他杀”的范畴，但是起因还在于股东的矛盾。前面提到是因为股东之间闹矛盾了，不得不寻求司法的救济。在这种情况下，我们仍然有一个想法：尽可能不让它强行去死，死刑不轻易去判。一方面体现在刚才所说的不轻易受理上——这个门槛相对来说还是很高的。

　　刚才列的这几个事由，到底有几个公司符合这种条件，这里有个指导思想，就是把门槛设得比较高，不轻易赋予股东权利请求法院判决解散。“他杀”是非常慎重的，在立案环节就把门槛设得很高了。其次，在你迈过门槛进到法院了，我们在判决的时候也是非常慎重的。

　　     5、解散公司下的清算问题

　　第二个问题涉及的是公司的解散清算问题。司法解释中更多地强调强制清算，也就是进到我们法院门的内容我们管得多一点，没进来的，司法解释中不宜做过多规定，这与我们的权能是有关的。曾经最早的时候，起草的时候也写了七八十条，但后来考虑到很多都是立法的内容，我们不得不忍痛割爱了，所以现在写进来的更多是司法能管的内容。

　　（1）强制清算的主体、事由和清算组组成

　　首先是强制清算案件的提起。一个是申请的主体，我们规定为债权人和股东，两个主体，主要是股东。债权人法院已经写的很清楚了，而且实践中债权人提起强制清算的愿望并不是很强烈，虽然法律考虑到了这种利益保护，给了他这种机会，但实践中我们感觉这种愿望更多的在于公司的股东，所以在司法解释中把股东作为申请的主体列了进来。但在看这一款的时候，大家可能会有疑问，我们前面加了一句“债权人未提起申请，股东提出申请的，法院应予受理”，这么描述的。

　　所以马上就有人打电话来问：什么叫债权人未提起清算申请，怎么审查？这个很简单，这句话实际上没有实质意义，实际上就想说，除了债权人以外，股东也有权申请。只要股东提起的时候债权人没有提起就可以受理了。为什么加这句话，实际上是为了跟法律衔接。法律写债权人了，为什么司法解释写股东？我们说由于债权人没提起，所以股东有权提起，就是为了文字上的衔接，没有其他更多的意思。

　　一旦债权人提起了（向同一法院）清算程序，假设其他股东有提的话就没有必要了，因为程序是对所有法律关系的清理，不是仅针对申请人的。当股东提起的时候，我们一般理解是根本没有人提起清算程序，大家简单地形式审查就可以。

　　强制清算的提起除了公司解散逾期不能组成清算组进行清算以外，还有两个事由——和法律有差别的地方：一个是虽然成立了清算组，但故意拖延清算，表面上看自行清算开始了，但故意借这种方式拖延清算，本意上还是不想清算。那么这时候可以从自行清算向强制清算转化，由法院来监督、督促。尤其是自行清算在目前公司法下没有规定清算期限，没有时间要求的，如果长期清算不完的话，可能会损害到有关利害关系人的利益。

　　这时候，在目前情况下，可以通过向强制清算的转化来适当地保护他们的权利，因为在强制清算下通过司法解释已经规定了相应的期限，促进清算的高效进行。

　　第三种事由是违法清算可能严重损害债权人或股东利益的时候，这也是自行清算向强制清算转化。因为实际上有些案例在清算组的组成上大家有争议，尤其在自行清算时有限责任公司是由股东来组成，就有人提到必须由全体股东组成。法律没这么写。当由一部分股东组成的时候，另外一部分股东可能就有意见。这种案例是有的，说清算组的组成不合法是违法的。我们说组成本身并不违法，但是如果说某几个股东自行组成的清算组在清算中确实有违法清算情形，可能会损害到另外股东利益的时候，是可以通过这种转化来解决利益保护的。这是在启动的事由上扩大了两项。

　　为什么会有这个差别？       那么在清算组的组成上——都是指强制清算，到法院门里头的，清算组的组成人员可以从公司的股东、董事、监事、高管人员中指定，这实际上是我们首选的，还是公司内部人员。那么这里面大家注意到，这和破产清算下的破产管理人是有重大差别的，在破产清算下有重大利害关系的人是不得担任破产管理人的。但在我们强制清算下所说的第一类，并且是我们将来要用的清算主体恰恰是公司的重大利害关系人。

　　？还在于前提不同。因为破产清算是资不抵债，债权人利益得不到全额实现，所以要求我们的清算主体——管理人在破产企业和债权人之间必须处于中立地位，来公平地、公正地履行清算职责。而在强制清算下，由于它的前提是资大于债，所以谁来负责清算，没有这种利害关系的要求，倒是公司的内部人员，他们对公司比较熟悉、了解，而且将来还涉及到剩余财产的分配，跟股东的利益直接挂钩，所以说更希望这些人来做清算组组成人员。

　　此外还有一个隐含的原因：他们不用要报酬。后面说的专业机构、专业人员一旦进来，马上就面临一个难题，报酬怎么办？这和我们管理人报酬是一样的。管理人报酬我们有一个规定，这个规定费了半天劲也只是个指引性的，那么对于强制清算下的清算组成员，一旦中介机构、专业人员进来以后，能协商成的好办，协商不成的时候马上面临着报酬怎么算的问题，难题就出来了。

　　这在目前的解释中是没往下写的，但是将来实践中肯定会有这个问题出现。怎么去确定报酬？这让法院来说，法院指定我做清算组成员，你来告诉我该给多少钱，你来作出个裁决，法院的难题就来了。所以在指定清算组成员的时候，尽可能优先从公司的股东、董事、监事、高管人员中去指定，实在这些人干不了了，再考虑专业人员。

　　考虑专业人员的时候，尽可能让他们自己与公司有个协商结果，这跟我们管理人报酬是一样的，尽可能协商，尽可能按意思自治确定一个钱数，千万不要让我们法院做决定。法院在这个管理人报酬上也尽可能往后退，不要轻易往前冲，因为冲的结果是所有矛盾都指到你身上来。虽然这个报酬问题让行政部门去做了，但这个问题确实是这样的。

　　报酬问题确实是个很棘手的问题，包括当时在制定《破产法》的时候，法院系统是坚决不要这两个权利的：指定管理人和确定管理人报酬，是愿意把这权利给债权人来决定的，但最后立法确实是给了我们法院，这确实是个很难的事情。那么在我们强制清算中清算组组成上，把后面专业机构、专业人员列进来，更多的是出于将来职业化队伍建设的考虑。这和管理人最后要并轨的，并成一批专业的清算人的队伍来负责清算事务。有这种考虑，所以说将来我们在实践中有培育专业人的职责。

　　（2）清算中公司的民事诉讼问题

　　下一个问题是有关清算中公司的民事诉讼问题，这种法院用的比较多的地方。

　　“清算中的公司”实际上是为了我们表述的方便起了这么一个概念，是指解散事由出现到法人终止的过程，把它简称为“清算中的公司”。这在我们条文上没体现，理论上有这种概念叫“清算中的公司”。大家可以想象，工商部门吊销法人营业执照，一直到清算完毕，并到工商部门办理注销登记，这个过程就是我们说的“清算中的公司”。

　　这个时候可能启动了清算程序，也可能该清算没有清算，两种可能都是有的。在这个过程中我们强调“清算中的公司”和解散事由出现前的公司在法人人格上是同一个人格，只不过“清算中的公司”的权利能力和行为能力受到了极大的限制而已。相当于我们自然人胳膊腿被绑住了，但是人还是这个人，公司也是这样的。解散事由发生，被吊销营业执照，被关闭了，被法院判决解散了，只要没办理注销登记，法人是没有死的，是活的，只是不能开展与清算无关的经营活动，权利能力、行为能力受到极大的限制。

　　这个强调此时有关清算中公司的民事诉讼一概都以公司的名义进行，诉讼主体仍然是公司，而不能以公司的清算组做诉讼主体。这和我们以前的操作是不一样的。《公司法》从93年明确写明清算组代表公司参加诉讼活动，05年《公司法》更加明确了，解散事由出现，清算完毕前，法人依然存续，清算组代表公司参加诉讼，这些话表述的非常清楚。

　　在目前的案件下，仍然有大量的案件用“某公司清算组”做诉讼主体的，包括我们二审案件也仍然看得见这种表述，以某某某公司清算组做原告或被告，这个一定要纠正过来，所有清算中公司的诉讼都要以公司的名义做诉讼主体。清算组是清算中公司的执行机关，相对于解散事由出现之前的董事会，解散事由出现之前的公司和清算中的公司，它们的职能不一样，这两个执行机关的职能也不一样，但是法律地位是一样的。

　　解散事由出现之前的公司的主要职责是进行经营管理活动，那么相对应的，它的执行机关董事会的职能也是进行经营管理活动；而清算中的公司只能从事清算事务，只能了结后事了，不得开展与清算无关的经营活动。那么相对应的，它的执行机关清算组所要做的也只是了结后事，清理债权债务关系、清理资产、清产核资、从事清算活动。但是法律地位都是一样的。

　　所以说，对于这种诉讼的话，成立清算组的，以清算组的负责人作为代表人来参加公司的诉讼，就是“法定代表人：某某某清算组的负责人”。没有成立清算组的，即该清算不清算的怎么办？只好还列原先的法定代表人。当然实践中是很乱的，好多法定代表人已经不再履行职责了，怎么办，那是另外的事情，但是在地位上来说只能先列他。这就是我们说的有关清算中公司的诉讼都要以公司做诉讼主体，以清算组的负责人做代表人参加诉讼活动。

　　这里边要引申到哪儿呢？引申到广义的解散概念下（刚才说的是狭义的、公司法下的解散概念），破产程序的启动，破产原因的出现。破产程序的启动也是广义解散事由之一。什么意思呢？企业进入破产程序，破产申请受理以后，企业的法人人格也没有终止。什么时候终止呢？依法清算完毕并办理注销登记以后才终止。对于破产企业来说，依法办理破产手续并办理注销登记时破产企业才死亡。

　　进入破产程序，企业没有死，还活着呢，所以关于破产企业所有的民事诉讼，包括仲裁活动都是以破产企业的名义在进行，尤其在新的破产法下衍生出一大批破产企业的诉讼活动。以前是没有的，以前叫破产吸收主义，破产程序一旦启动起来，所有有关破产企业的实体权利义务之争都被破产程序吸收过去，一并解决，这是旧的破产法律制度下的立法例，叫破产吸收主义，所有的权利义务都在破产案件的审理中由审理破产案件的合议庭经过审查程序来确定。

　　但是按照现在新法的规定，破产程序启动以后，有关破产企业的实体权利义务存在争议的时候，怎么办？都要提起单独的诉讼来解决。这是新破产法重大的制度变化。那么这种情况下，当破产企业进入破产程序以后，破产申请受理以后，很多有关破产企业的新的民事诉讼都要提起了。

　　我们说还有一种诉讼是原有的诉讼——破产程序启动的时候，原先已经开始的尚未审结的民事诉讼案件，按照新法规定都要继续审理，是仲裁案件的继续仲裁。对这些案件，诉讼主体不变，仍然以企业的名义，等着管理人入位以后要变一个代表人，把原先的法定代表人变成管理人。

　　区分不同类型的管理人，在列举的时候是不一样的。如果管理人是个人，是某一律师、会计师的，在列的时候，“代表人：”“法定”两个字要不要，有争议。有人说要有人说不要，这无所谓。“代表人：某某某，该公司管理人”。列的是个人管理人。当管理人是机构的，是律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所的，此时列管理人的代表人或者负责人，实际上还要推选一个负责人，“代表人：某某某，该公司管理人代表或者该公司管理人负责人”，总之要落实到一个自然人头上来。

　　原有案件诉讼主体不变，只变代表人。在原先的法律制度下，对于原先已经开始的有关破产企业的案件是区分是原告还是被告，来决定是审还是不审，出不出判决书，那是有差别的，现在是一概要往下审。所有有关破产企业的权利义务新提起的案件，都以破产企业做诉讼主体。比如说在申报债权过程中产生的争议：申报债权人申报1个亿，管理人代表审查企业时只认可5000万，这就有争议了。

　　有争议了就要提诉讼来解决——当然如果能协商成，最好去协商，不要都提诉讼，减少麻烦；如果协商不成了，要走诉讼程序了，此时原告是申报债权人，被告是破产企业而不是管理人。此时针对的是破产企业，他们俩之间的债权债务到底是1个亿还是5000万。这是我们说针对破产企业，把破产企业做被告的情况。破产企业对外追收债权（当然这活是管理人干的）过程中也可能有争议。此时要提诉讼的话，破产企业是原告，管理人代表诉讼，被告是破产企业的债务人，这时候是给付之诉，前面的是确认之诉，诉的类型是不一样的。

　　（3）强制清算下的债权补充申报

　　实际上按照新的破产法将有一大批的案件要出现，法院要干的事也多了，对于清算和破产案件的审理来说也是个挑战——公平与效率的挑战。因为时间有限，我们不可能都介绍到了。在强制清算下也允许债权人补充申报债权，按照以前的概念，过了债权申报期是形成除斥债权的，不再允许补充申报。

　　在破产法下，我们2002年的司法解释在因不可抗力等特殊原因的作用下给债权人一个补充申报的机会，但是现在新破产法下对所有没有及时申报的债权人都敞开了大门。只要程序还没有最终走完，财产还没有最终分配完毕前，都允许补充申报债权。所以这个思路也用到了解散清算下，比如说，在正常的清算过程中，如果过了申报期，不管什么原因当时没有申报，只要在一定的截止点之前都允许补充申报。

　　强制清算比破产清算的申报点往后延了一点点，破产清算以财产最终分配完毕前作为补充申报的截止点，也就是说补充申报时还有财产可供分配，如果一分钱都没有了，你也不用来了，来了也没用。但强制清算是以清算程序最终终结前作为截止点。财产最终分配完毕和清算程序最终终结，这两个点到底差在哪儿？就差在清算终结报告有没有经确认这个环节。

　　强制清算中，在清算终结的报告经确认之前都可以补充申报债权。自行清算是股东会、股东大会确认，强制清算下是法院来确认，确认点之前都可以来。那么就有一种可能，债权人来补充申报的时候财产可能已经分没了，和破产程序的差别就差在这里。可能分配完了，但也允许补充申报。为什么呢？是通过程序的设计往前回复了一点点，回复到股东获得的剩余财产分配部分。

　　在破产清算程序下为什么以财产最后分配完毕作为截止点？因为申报债权以后，如果财产已经都分配给债权人了，是不可能往回返的，不可能其他债权人拿一部分财产出来和你公平受偿，没有这个过程了，因为你没有及时申报债权。但在强制清算下，由于存在股东获得剩余财产分配这么一个环节，如果申报的时候财产确实已经都分完了，不仅仅其他债权人都获得了全额清偿，而且股东还获得了一部分剩余财产的分配，此时只要确认程序还没进行，你来了，可以适当恢复到股东获得剩余财产分配这个点上。

　　也就是说，股东可以把他已经获得分配的财产吐出来给补充申报的债权人，优先保护债权人，股东再往后退一退，这时股东还不能获得剩余财产，因为还有一笔债权没有清偿——是这样一种理论依据。但是如果财产分配完了，只给了所有的债权人，股东没有获得任何剩余财产，财产正好只够给所有债权人的，没有股东分配这一部分内容的。

　　假如这时候补充申报债权人来了。他可能会说我也是债权人，我能不能和其他债权人一视同仁，咱们一起来公平受偿，你们一人分给我一点；或者说你们不分给我的话我去申请破产清算，转破产清算程序行不行？我们说不行，这个保护是有限的。这时候其他债权人获得全额清偿，这个补充申报债权人恰恰得不到清偿了，或者说股东吐出来的这一部分剩余财产给你仍然不足以清偿你的债权的，也就到此为止了，这是有限的一种保护。

　　那么在破产清算下，实际上也是这么一个思路，前面已经依法进行的程序是有效的，不能轻易再“翻烧饼”。所以这也涉及到破产案件在审理的时候是尽可能地不来回“翻烧饼”。我们遇到的很多案件涉及到抗诉案件、再审案件，有的甚至是就管辖本身审了六七次，出了六七个裁定，有上诉的，有再审的，有抗诉的，我们的指导思想对于这种破产案件、程序性的操作这种案件轻易是不能来回“翻烧饼”的，已经进行的程序尽可能维持它的效力。

　　（4）协商确定债务清偿方案的程序

　　在清算中我们还设置了一个协定程序 ——协商确定债务清偿方案的程序。这个程序主要针对强制清算中发现企业出现破产原因的时候，按照公司法的规定，原则上应该转入破产清算程序，按照破产程序公平受偿，正常的是这么一个思路。但在司法解释中恰恰通过这一条的规定，说在这个关键点上如果大家能够坐下来协商出一个公平合理的清偿方案的，大家又认可的，完全意思自治的情况下，就可以按照协商出来的结果来清偿了。

　　因为这时候的清偿肯定不是大家全额受偿，只是一种公平的结果，这种公平的结果类似于在破产清算下的结果。这个程序设置的目的在于快捷高速地终止法人。在法人死亡的环节上，我们有一种指导思想叫“快刀斩乱麻”。所以这时候大家只要能协商出一个公平合理的清偿方案的，那么这个时候就没有必要或不一定非要进入费时费力费钱的破产清算程序了。

　　这个制度设计起源于国外的特别清算制度，虽然差别是很大的，但至少来源于这种思路，即在正常的解散清算下，如果发现出现破产原因，只要是合理的能够把财产分完了，法人让它终止，法律关系让它消灭了，不一定非要进入破产程序，这么一个思路。这里强调的是全体债权人认可，而且不损害利害关系人的利益。那么这个怎么判断？实际上法院有个确认程序。

　　法院怎么确认呢？一看意思表示，一看协商的破产方案是不是满足破产程序下的规则。优先权的人权利是不是得到优先保障，也是按照第一顺位、第二顺位、第三顺位来优先保障的，那么对同一个顺位是不是同一个结果——按比例受偿？当然对于同一顺位，假设前面优先权人的权利都得到实现了，到了第三顺位普通债权人的时候，如果在协商的时候最开始大家都按50%受偿，此时绝大多数债权人都同意，恰恰一些小债权人不同意。

　　这时大债权人如果协商一致放弃一部分权利， 说我们只拿30%，你们小债权人拿70%，表面上看在同一顺位下是不公平的结果，但是只要所有债权人都同意，在这种情况下，法院可以确认这种完全的意思自治。大债权人实际上是为了促成这个债务清偿方案的成立而做出的妥协。现在在上市公司的破产、重整中确实有很多是这么操作的，在同一表决组的时候，为了达到比例、想通过的时候，不妨给小债权人一些优待，让他投赞成票。这个是不违反意思自治和公平原则的。

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